Stary dowcip z czasów słusznie minionych głosił, że Komitet Centralny WKP(b) może wszystko, za wyjątkiem zmiany mężczyzny w kobietę. Dziś jednak dzięki osiągnięciom chirurgii plastycznej wiele nieszczęśliwych ofiar pomyłek, w wyniku których duszę kobiety zamontowano w ciele mężczyzny (i odwrotnie) ma szansę na lepsze, względnie normalne życie. Techniczna (i medyczna) możliwość wykonania takiej operacji korekcyjnej to jednak tylko część problemu, bo skorygowania oprócz ciała wymagają także dokumenty, by Jan stał się Janiną nie tylko dla rodziny, znajomych i świata, ale i dla sądu, urzędu i państwa w ogólności. To zaś wydaje się być znacznie trudniejsze, bo dotyka materii nie tyle może kontrowersyjnej co skażonej zarówno ideologią, jak i zwykłą ignorancją, od której przechodzi się prosto do nienawiści. W rezultacie, jak to w wypadku kontrowersyjnych kwestii bywa, kolejne rządy unikały podejmowania tematu, toteż obecnie w polskim systemie
prawnym nie ma ustawy regulującej prawne aspekty zmiany płci transseksualisty.
Brak rozwiązania legislacyjnego zmuszał (i zmusza) zainteresowanych do poszukiwania innych dróg rozwiązania problemu, gdy operacyjnie skorygowana Janina nadal ma w dowodzie wpisane że ma na imię Jan. Najpierw próbowano rozwiązać ten problem wprost, poprzez zwykłe sprostowanie treści aktu urodzenia co do imienia i oznaczenia płci. To jednakże budziło o tyle istotne wątpliwości, że oznaczenie płci w akcie urodzenia odnosi się do płci biologicznej. Operacje korekcyjne, jak również towarzysząca im terapia hormonalna nie prowadzi natomiast faktycznie do zmiany biologicznej płci, a jedynie do nadania ciału transseksualisty pozorów (i tylko pozorów) właściwego odmiennej płci biologicznej. Wynikiem jej przeprowadzenia nie jest zatem "przemiana mężczyzny w kobietę" lecz stworzenie mężczyzny nie różniącego się istotnie wyglądem od kobiety, który dzięki temu może funkcjonować w otoczeniu jako kobieta. Z tego też powodu Sąd Najwyższy uchwałą w składzie siedmiu sędziów z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. akt III CZP 37/89, mającą dodatkowo moc zasady prawnej stwierdził, że sprostować można tylko to, co było błędne od początku, tj. w dacie sporządzenia aktu (ex tunc). Stwierdzenie transseksualizmu nie oznacza zaś, że oznaczenie w akcie urodzenia płci dotkniętej nim osoby jest obarczone błędem lub nieścisłością. Do powstania poczucia niezgodności płci dochodzi bowiem dopiero na pewnym etapie życia transseksualisty, więc jest to zdarzenie późniejsze w stosunku do stanu z momentu sporządzenia aktu urodzenia.
Drugim kierunkiem poszukiwań drogi mającej doprowadzić do korekty płci odnotowanej w dokumentach stanu cywilnego były przepisy o dobrach osobistych. Najpierw w uzasadnieniu
postanowienia z dnia 22 marca 1991 r., w sprawie o sygnaturze akt III CRN 28/91
Sąd Najwyższy
opowiedział się za dopuszczalnością ochrony poczucia przynależności do danej
płci, jako dobra osobistego, w drodze powództwa o ustalenie na podstawie art.
189 kpc. Zasady na jakich miałoby to nastąpić określone zostały natomiast w kolejnej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 22 września 1995 r. sygn. akt III CZP 118/95. Sąd Najwyższy wskazał tam, że
pozwanymi w sprawie powinni być rodzice powoda, zaś prawomocny wyrok będzie
podstawą dokonania w akcie urodzenia transseksualisty wzmianki dodatkowej o
ustaleniu płci (art. 21 prawa o aktach stanu cywilnego). To orzeczenie w zasadzie ukształtowało "polski model" dokonywania zmiany płci metrykalnej przez transseksualistów, który odtąd w zasadzie powszechnie (z braku odmiennych uregulowań) stosowano.
Myślę jednak, że dla każdego praktyka prawa oczywiste jest, że w tejże metodzie na pozew przeciwko własnym rodzicom coś mocno zgrzyta. Po pierwsze Sąd Najwyższy, wskazując rodziców transseksualisty jako właściwych pozwanych powołał się na zasady rządzące dochodzeniem stanu cywilnego (znajdujące przede wszystkim wyraz w tzw. postępowaniach odrębnych - art. 425-458 kpc). Argumentacja ta pozornie jest sensowna, sprawia wrażenie właściwie zastosowanej analogii w celu wypełnienia luki prawnej. Tyle tylko, że roszczenia ujęte w przywołanych jako podstawa analogii przepisach obejmują dochodzenie praw stanu cywilnego regulujących sytuację prawną człowieka w rodzinie gdzie prawu jednej osoby odpowiada prawo innej. Tam wszędzie występuje jednoznacznie osoba od której można zażądać podporządkowania się rozstrzygnięciu, a więc taka, której praw i obowiązków bezpośrednio dotykać będzie rozstrzygnięcie. Małżonek pozwany o ustalenie nieistnienia małżeństwa jest zainteresowany w dowiedzeniu się, czy ma prawa i obowiązki wynikające z małżeństwa. Pozwany w sprawie o ustalenie ojcostwa chciałby wiedzieć czy ma prawa rodzicielskie w stosunku do tego dziecka, i czy ma obowiązek utrzymywania go. Ustalenie odmiennej płci transseksualisty w żaden sposób natomiast nie oddziaływuje na prawa i obowiązki jego rodziców. Ustalenie takiej czy innej płci dziecka nie ma bowiem żadnego wpływu na ich prawa i obowiązki wobec niego, nie są one bowiem zależne od tego, czy mają syna czy córkę. Jeżeli zaś rozstrzygnięcie nie będzie miało wpływu na prawa i obowiązki pozwanych wobec powoda to zadać należy pytanie niby z czego miałby wynikać jego interes prawny w wytoczeniu przeciwko nim takiego powództwa. Poza tym dlaczego pozwanymi mieliby być akurat rodzice? Wydaje się że znacznie bardziej zainteresowanymi wynikiem postępowania o ustalenie płci transseksualisty będzie jego małżonek, a zwłaszcza dzieci. W ich bowiem przypadku wynik postępowania będzie miał znacznie dalej idące skutki, mogące prowadzić wręcz do tego, że nagle zamiast męża będą mieć żonę, a zamiast ojca drugą matkę.
Na inny problem z "polskim modelem" zwrócił uwagę sam Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 grudnia 2013 r. sygn. akt I CSK 146/13. Wrócił on w swych rozważaniach w zasadzie do tego co stanowiło podstawę tegoż modelu, to jest do tego, iż przynależność do płci stanowi dobro osobiste podlegające ochronie, której transseksualista może domagać się na zasadach ogólnych. Wskazał tu, iż o ile owa ochrona faktycznie przysługuje, to w świetle art 23 i 24 kc może być ona udzielona transseksualiście jedynie przeciwko osobom, które swoimi działaniami lub zaniechaniami stanowią dla jego dobra zagrożenie lub w nie godzą. Jeśli więc rodzice akceptują transseksualizm swojego dziecka i wspierają go w dążeniu do ujawnienia w rejestrze stanu cywilnego innej niż wpisana tam płci, to brak jest podstaw do udzielenia mu ochrony dobra osobistego przed naruszeniami z ich strony. Dodatkowo wątpliwości budzi, czy roszczenie o ustalenie mieści się w granicach remediów, udzielenia których można skutecznie w takim przypadku się domagać na podstawie art 24 kc. Przepis ten mówi bowiem o prawie żądania zaniechania działania bądź dopełnienia czynności mających na celu usuniecie skutków naruszenia dobra osobistego. Jeśli zaś rodzice emocjonalnie nie akceptują transseksualizmu swojego dziecka, to orzeczenie sądowe ustalające inną płeć dziecka niż ta, którą przypisują mu rodzice, nie jest w stanie tego zmienić, a z pewnością nie wpłynie na zmianę ich postawy w stosunku do niego. Udzielenie w takim przypadku ochrony dobra osobistego wymagałoby wydania orzeczenia nakazującego lub zakazującego im, (jako pozwanym naruszającym dobra osobiste powoda) określonych zachowań zagrażających lub godzących w te dobra. Istnienie roszczenia prowadzącego bezpośrednio do ochrony zagrożonego lub naruszonego prawa co do zasady przesądza zaś o braku interesu prawnego w wytoczeniu powództwa opartego o treści art 189 kpc. To zaś powoduje powstanie sytuacji rodem z Paragrafu 22 - jak pozwany się zgadza należy oddalić na brak interesu prawnego z powodu braku zagrożenia dobra osobistego, zaś jak pozwany się nie zgadza oddalić na brak interesu prawnego z powodu istnienia dalej idących roszczeń.
Problem uzgodnienia płci metrykalnej wymaga pilnej interwencji ustawodawcy, polegającej na wprowadzeniu wprost trybu pozwalającego wystąpić o dokonanie korekty oznaczenia płci i innych związanych z tym danych w akcie stanu cywilnego. Nie ma w zasadzie znaczenia jakie kryteria zostaną przyjęte dla dokonania tej czynności - czy wystarczy oświadczenie o czuciu się kobietą (albo mężczyzną), czy też najpierw trzeba będzie przeprowadzić pełną operację korekcyjną, by potem się nie okazało, że mężczyzna urodził dziecko. Ważne żeby pojawiło się jakieś uregulowanie które pozwoli sądowi (a jeszcze lepiej kierownikowi USC) na dokonanie prostego wpisu w księgach o uzgodnieniu płci. Dzisiejszy stan jest bowiem więcej niż prowizoryczny, a w dodatku budzi poważne wątpliwości co do prawidłowości jego założeń.
